Entretien avec M. François Terré, professeur émérite de l’Université de droit Paris II Panthéon-Assas, membre de l’Institut de France.

Au mois de novembre dernier, j’ai pu lire sur le blog du Professeur Nicolas Mathey   (http://wp.me/pzTJY-XN)   , que Monsieur Erwann Binet, rapporteur du projet de loi ouvrant le mariage aux personnes de même sexe n’avait à l’époque auditionné que six juristes « connus pour leur position favorable à la réforme et pour leur engagement militant« . Nicolas Mathey rapporte, qu’interrogé sur cet « étrange procédé », Monsieur Binet a répondu:

 » J’ai demandé à Caroline Mécary [militante verte avocate LGBT !] de me donner des noms de juristes contre ce projet de loi, elle m’en a donné deux, qui n’étaient pas libres… Moi je n’en connais pas, des juristes contre. Je n’allais pas prendre l’annuaire et appeler trente-six juristes, leur demander leur opinion ».

Depuis, le 20 décembre, un nouveau panel de juristes a été auditionné par la commission des lois. Malheureusement, le compte-rendu de ces auditions n’est pas (encore) disponible sur le site de l’Assemblée nationale.

Parce qu’il me semblait essentiel, important, capital …que, sur un tel sujet, la parole des juristes soit rapportée, j’ai désiré aller les rencontrer afin qu’ils donnent leurs impressions sur cette réforme qui dépasse, me semble-t-il, les seuls aspects « techniques » auxquels nous serons inévitablement confrontés mais conduit à un véritable chamboulement symbolique de la manière de concevoir la place de l’être humain dans sa filiation, dans sa généalogie. Il ne s’agit pas d’être pour ou contre ce projet, mais il s’agit d’en prendre toute la mesure. Comme l’écrivait si justement le doyen Carbonnier en 1985, dans un rapport de synthèse consacré à un Colloque « Génétique, procréation et droit » : « Il n’est pas facile d’être Législateur »  et il semble, plus que jamais, que le « producteur des normes » (au sens où la loi apparaît plus comme un « produit juridique » que comme une oeuvre législative cohérente) qui n’est plus juriste ne sente « ni les contraintes de l’histoire longue en amont ni les obstacles de l’ineffectivité en aval ».

Entretien avec M. le Professeur François Terré, membre de l’Institut,

5 janvier 2013 (notes).

Pour penser la réforme du mariage pour tous,  il est nécessaire de penser aux précédents, et aux différentes réformes qui ont marqué l’évolution du droit de la famille au XXème siècle: la réforme du divorce qui a forcément nui au mariage, mais aussi la réforme de la filiation.  A la fois celle relative à l’unification des deux types de filiations, légitime et naturelle, mais aussi toutes les réformes relatives à l’adoption ont eu une incidence sur le mariage.   A partir du moment où, en 1923, on a admis l’adoption de mineurs, toute l’évolution a consisté à essayer de copier la filiation adoptive sur les autres filiations , puis sur la filiation légitime, jusqu’au moment où, en 1938, on a même prévu avec la légitimation adoptive, la rupture des liens de l’enfant avec sa famille par le sang. Il faut ajouter la loi de 1966 qui a permis l’adoption plénière par un célibataire.
Pour pouvoir penser la réforme il faut également examiner les effets de l’admission du PACS en 1999, ouvert non seulement aux homosexuels mais aussi aux hétérosexuels. Le PACS est venu  également bouleverser les données du problème en ce qu’il y a de moins en moins de différence entre le PACS et le mariage, entre le statut des gens pacsés et celui des gens mariés. Presque tous les ans, une nouvelle réforme  a eu pour objectif d’assimiler les effets du PACS aux effets du mariage.  Faire produire au PACS, s’agissant des membres du PACS, les mêmes effets que les effets d’un mariage n’est pas du tout inconcevable et c’est même dans la ligne de l’évolution.
Mais ce n’est pas tout, l’examen des effets du PACS conduit à deux observations:  une observation d’ordre statistique et une observation d’ordre symbolique.
Une observation d’ordre statistique tout d’abord : en 2010, la montée du PACS permet de constater qu’il y a 250.000 mariages et 200.000 PACS. Il y a moins de 5% de PACS d’homosexuels sur les 200.000 PACS. Au total, il y a 2% de couples homosexuels sur les couples qui officialisent leur union. Mais si l’ on s’en tient véritablement à la perspective du mariage, l’examen des effets du PACS conduit  également  à une observation de caractère symbolique et, c’est là, que pour satisfaire moins de 2% des couples, on en vient à bouleverser la symbolique du mariage pour les 98% restants. Va-t-on, pour 2% de couples homosexuels qui décident d’officialiser leur union,  abolir l’idée que le mariage n’est plus l’union d’un homme et d’une femme?  Il serait plus acceptable qu’on emploie l’expression d’ « union civile » pour l’ensemble des gens mariés car malgré tout nous sommes mariés par l’officier de l’état civil et déclarés ainsi « unis par le mariage ».
Pour aller plus loin, la réponse d’un opposant à cette nouveauté du mariage pour tous, tient au fait que sans le mariage « classique », sans qu’il n’y ait un père et une mère, une population se détruit elle-même. Un pays se dépeuple s’il n’y a plus cette procréation naturelle. De même, l’éducation des enfants implique une durée, et cette durée n’est véritablement solide que si ces enfants ont un père ou une mère. Or il n’est absolument pas assuré que les couples homosexuels aient cette durée.

Ce n’est donc plus sur le terrain du mariage qu’il faut raisonner mais sur celui de la filiation. C’est sur le terrain de la filiation que le problème se pose vraiment. Tout d’abord par rapport au projet de loi lui- même car il écarte la procréation assistée. L’adoption ne  pourrait suffire à une réforme d’un mariage pour tous car l’adoption plénière est en net recul. Elle est en effet de plus en plus menacée en droit européen dans la mesure où elle porte atteinte, s’il y a rupture des liens avec la famille d’origine, au droit de plus en plus puissant de chacun à la connaissance de ses origines.  Donc si l’on veut concevoir les choses autrement, il faut à l’évidence prendre en considération la procréation assistée. En tous cas, lorsqu’il s’agit d’un couple de femmes.

Il faut enfin savoir que, nous ne connaissons absolument pas aujourd’hui, sociologiquement, les signes de réussite de l’adoption. Quel est le bilan de l’adoption d’enfants depuis 1923? Et surtout, quel est le bilan des enfants adoptés, surtout depuis 1966 avec rupture des liens avec la famille d’origine? On ne peut pas juger de la réussite d’un mécanisme de transmission de la vie dans un aussi court délai. Certes, l’examen statistique au moyen d’études d’impact de certains pays voisins du nôtre,  qui ont consacré le mariage homosexuel avec des conséquences sur la filiation,  comme l’Espagne, les Pays-Bas, le Danemark, la Belgique, a démontré que la possibilité pour les couples homosexuels de recourir à l’adoption de l’enfant de l’un des deux, voire d’un tiers, est un échec. Il est rarissime depuis les quelques années que cela existe que les couples homosexuels y aient recours. Ceci prouve que l’on ne dispose pas du temps nécessaire pour juger des effets, mais aussi que c’est un phénomène très minoritaire parmi les couples homosexuels de ces pays. Bouleverser les règles de la filiation ne permet en aucune manière  et même permet a priori de penser que l’intérêt de l’enfant, toujours invoqué, n’est en aucune manière satisfait par ce projet. Et cela impliquerait sérieusement que la propulsion de ce projet fasse l’objet d’investigations scientifiques beaucoup plus profondes.

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